Utilizando-se do presente estudo, buscamos analisar a atuação dos poderes no contexto atual, elucidando o modo como cada poder estatal se comporta com relação aos demais. A divisão de funções preconiza tarefa típicas e atípicas, bem como, estabelece controles recíprocos consistente através do mecanismo de freios e contrapesos. Busca-se através do presente artigo, discorrer sobre o ativismo judicial interferindo na atuação dos outros poderes e sua politização no Brasil. Faz-se uma ponderação entre efeitos positivos e negativos do ativismo do Judiciário.
ABSTRACT
Using the present study, we aim to analyze the role of the powers in the current context, elucidating how each state power behaves towards the others. The division of functions advocates for typical and atypical tasks, as well as establishes reciprocal controls consistently through the mechanism of checks and balances. This article seeks to discuss judicial activism interfering with the actions of other powers and its politicization in Brazil. A balance is made between the positive and negative effects of judicial activism.
INTRODUÇÃO
A separação dos poderes é um conceito político fundamental que se baseia na ideia de que os poderes de um Estado devem ser divididos em ramos independentes e autônomos, a fim de evitar a concentração excessiva de poder em um único órgão ou indivíduo. Esse princípio é uma das bases da democracia moderna e é considerado um dos pilares da teoria política ocidental. Foi criada pela Constituição de 1988, numa cláusula pétrea, localizada no art. 60, § 4º, inciso III.
A separação dos poderes é importante porque ajuda a proteger os direitos e liberdades dos cidadãos, limitando o poder do Estado e garantindo a transparência e a responsabilidade dos governantes. Neste texto, exploraremos mais profundamente o conceito de separação dos poderes e sua importância para a construção de um sistema político justo e equilibrado.
TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS
A Constituição Federal ao separar as funções do Estado que representa poder uno e indivisível estabelecera funções típicas e atípicas, assegurando o exercício de tarefas recíprocas sem a ocorrência de função exclusiva, entretanto, evidencia as tarefas preponderantes e secundárias que devem ser executadas sem interferência nas outras esferas sem motivo plausível5. Assegura em nível de cláusula pétrea a separação dos poderes (art. 2ºCF), visando evitar que um dos poderes usurpe sua função e entre na esfera do outro poder, com isso consolidou-se a chamada separação dos poderes, transformando-os em independentes e harmônicos entre si, que é chamado de “Sistemas de Freios e Contrapesos”.
O sistema de Freios e Contrapesos (Checks and Balances) foi proposto por Aristóteles (384 a.C. - 322 a.C.) na Grécia antiga, no seu livro “A Política”, que sugeria a teoria da tripartição dos poderes na ideia de funções. Com a chegada do período iluminista na França do século XVIII, Montesquieu, na obra “O Espírito das leis” voltou a falar novamente sobre a tripartição de poderes, porém, com algumas diferenças e ganhando a influência de outro pensador além de Aristóteles, o contratualista John Locke2.
A separação dos poderes para Montesquieu corresponde à divisão das funções em três esferas, sendo estas o Legislativo, Executivo e Judiciário. Ao primeiro incumbe a função de criar leis, inovar o ordenamento jurídico e fiscalizar sua aplicação; ao segundo a prerrogativa de julgar as demandas e conflitos entre particulares, e ao terceiro, aplicação das leis e resoluções geradas pelo executivo representado pelo monarca, devendo sempre se ater ao que está prevista em lei. Esse sistema visa assegurar que cada poder seja harmônico e independente sem violação recíproca em sua esfera permitindo que cada órgão atue com autonomia, mas que se atente para a harmonia propugnada pelos ideais estatais a partir de controle que ocorra sem a mera e pura pretensão de invadir a esfera de competência do fiscalizado, mas que almeje assegurar o fiel cumprimento da Lei Maior5.
O objetivo fundamental para separação dos poderes é preservar a liberdade individual, combatendo a concentração de poder, isto é a tendência absolutista. A distribuição destes poderes é tida como liberalismo político, visando este, um equilíbrio que evita riscos de abuso de poder. O estado que estabelece a separação dos poderes evita que este poder seja exercido de maneira isolada, impedindo regime ditatorial. O Poder em si é soberano, o que se divide na realidade são as funções, Legislativa, Judiciária e Executiva. Este sistema criou mecanismos para haver um controle recíproco, sempre com o objetivo de garantir a perpetuidade do Estado Democrático de Direito6.
O Legislativo tem por função precípua o encargo de legislar e inovar o ordenamento jurídico estatal asseverando preceitos normativos que submetem a conduta de seus jurisdicionados, entretanto, referido poder tem como sua função atípica ou secundária exercer função jurisdicional aplicando a lei ao caso concreto com o fulcro de dar a cada um o que é seu, neste sentido verifica-se o disposto no art. 52, inciso I e II da CF “processar e julgar ministros da suprema corte, ministros do STJ, Presidente da República por crimes de responsabilidade, ministros de estado, comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, procuradores Geral da República, membros do Conselho Nacional de Justiça, procurador Geral da União” 5.
Ao poder executivo incumbe a função administrativa, ou seja, administrar o estado conforme dispuser a lei, sendo esta função típica de seu poder. Referido poder exerce função primordial de modo a aplicar a lei de forma rigorosa na consecução dos interesses sociais, visando a administração da coisa pública dentro dos moldes legais com vistas ao alcance do bem comum do povo verdadeira finalidade do Estado5. O executivo legifera, ao menos quando autorizado pelo Legislativo, caso da lei delegada, afora a hipótese de organizar a administração e regular-lhe o funcionamento, inclusive extinguindo cargos públicos vagos por decretos autônomos (art. 84, VI, a e b). Igualmente, edita medidas provisórias com força de lei (art. 62). Ao editar a Medida Provisória, o Presidente da República altera, segundo sua discrição, a ordem jurídica.3
O Supremo Tribunal Federal foi reconhecido como “Guardião da Constituição”, procedimento que foi adotado pelo poder judiciário, visando proteger o regime político democrático de futuros golpes. Tal reconhecimento consta na Constituição Federal de 1988, artigo 1021. Ao poder judiciário incumbe a solução de conflitos aplicando a lei ao caso concreto buscando a satisfação dos interesses sociais2.
PODER JUDICIÁRIO
O Poder Judiciário possui como função típica a função jurisdicional, julgar aplicando a lei a um caso concreto, que lhe é colocado, que resulta de um conflito de interesses. Possui como função atípica, funções de natureza administrativa e legislativa. Administrativa o judiciário tem autonomia para por exemplo, conceder férias aos seus membros, legislativa a edição de normas regimentais, a edição de súmulas, súmulas vinculantes e regimentos internos6.
O judiciário é o único dos poderes que tem como uma de suas prerrogativas que é preciso ser “chamado” para poder se tornar ativo, por exemplo, se duas pessoas concordarem quanto a um litígio e não acionarem o sistema judiciário, o próprio sistema se manterá inerte, esperando outro momento em que poderá ser acionado. Porém, esse constante estado de “suspensão”, vem se tornando nas últimas décadas, um estado de ativismo. Vê-se que, no cenário político e econômico atual o judiciário vem tornando-se um divisor de águas, criando e ampliando direitos e ainda interferindo de forma direta e indireta na atuação de outros poderes2.
ATIVISMO JUDICIAL NA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NO BRASIL: EXORBITAÇÃO DA FUNÇÃO ATÍPICA DO PODER JUDICIÁRIO
Ativismo judicial nada mais é do que um termo técnico que define uma atuação mais expansiva do poder judiciário, ou seja, uma atuação mais proativa deste poder que interfere necessariamente em decisões de outros poderes. Com as variações governamentais e políticas que o Brasil passou durante o seu período de República, houve diversas modificações nas configurações dos três poderes2.
Atualmente uma das principais críticas feitas ao fenômeno do ativismo judicial é a maneira em que o Poder Judiciário interfere nos outros poderes, deixando de lado a função de apenas julgar de acordo com as leis, passando a julgar e a legislar. Modernamente os juízes, Tribunais e principalmente os Tribunais Constitucionais, exercem atos contrários aos legalmente instituídos pelos poderes Legislativo e Executivo, sendo que não possuem legitimidade democrática para tal atitude. É claramente visto que o STF (Supremo Tribunal Federal) vem fazendo análise política e não jurídica, e diante disso começam os questionamentos; a quem cabe fazer ou criar normas o poder legislativo ou judiciário?6
Dentro do cenário político brasileiro está cada dia mais difícil definir as competências de cada poder e fazer uma separação exata das funções, pois um faz a função do outro por inércia deste e vice-versa. É possível observar isso, quando o poder Legislativo deixa de atender as demandas sociais de forma efetiva e passa a se preocupar com elegibilidade e não com os anseios sociais. Muitas vezes, deixam de legislar para poderem garantir votos na próxima eleição fazendo com que o poder judiciário exerça de maneira exorbitante a sua função atípica. Dessa forma, a separação dos poderes que é garantida no artigo 2º da Constituição Brasileira fica relativizada6.
Um dos principais impactos do ativismo judicial é a possibilidade do Judiciário assumir funções típicas do Legislativo, interpretando a Constituição de forma ampla e reconhecendo novos direitos que não estão previstos na legislação, criando assim, novas normas jurídicas, que seriam atribuição do Legislativo. Isso pode gerar um desequilíbrio entre os poderes, e levar a uma concentração de poder nas mãos dos juízes. Outro impacto do ativismo judicial é a possibilidade de o Judiciário interferir nas atribuições do Executivo, quando os juízes determinam a realização de políticas públicas ou exigem que o Executivo adote medidas específicas para garantir direitos fundamentais, estão interferindo na atribuição do Executivo de governar e administrar o Estado. Além disso, o ativismo judicial pode gerar críticas em relação à legitimidade do Judiciário. Isso porque, ao assumir funções típicas dos outros poderes, os juízes podem ser vistos como usurpadores de poder, que estão agindo sem o aval da população. Isso pode gerar desconfiança em relação ao Judiciário e enfraquecer a democracia5.
EFEITOS POSITIVOS DO ATIVISMO JUDICIAL
O ativismo do Supremo Tribunal Federal, tem seu lado positivo2. Serão feitas curtas análises de decisões recentes do STF, as quais segundo alguns doutrinadores o definem como oriundas de uma postura ativista com resultado positivo2:
O fato a ser observado é que em 2011, essa minoria não contava com uma força representativa expressa e forte no congresso nacional para que se aprovasse uma lei, regulamentando a união estável ou união estável homoafetiva. Neste caso, coube ao Supremo validar o direito fundamental garantido no nosso texto constitucional. Entretanto tal competência sobre a união estável não é somente do STF, pelo contrário, é do legislador, visto que não acompanha a evolução da sociedade, deixando um espaço em branco na legislação, e excluindo o direito de minorias4.
INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ DE FETOS ANENCÉFALOS - ADPF 54
O julgamento durou 2 dias, e teve uma ampla cobertura midiática, uma vez que o tema é polêmico, por causa do conflito ciência e religião. Diversos setores da sociedade se mobilizaram, a favor e contra o aborto. Por fim, o STF entendeu que não é crime interromper a gravidez de fetos anencefálicos. Apesar de não ter sido uma decisão tomada pelo pleno, trata-se de uma decisão que reflete muito bem a atual postura ativa do STF, que como se observa, age ativamente nas resoluções em que o legislativo se ausenta, sobretudo na concretização de direito de minorias2.
VEDAÇÃO AO NEPOTISMO – ADC 12/DF, RE 579.951/RN E SÚMULA VINCULANTE 13
Por muitos anos, as nomeações por pura afinidade, amizade e intimidade foram banalizadas no Brasil, em todo em qualquer Poder da União, no âmbito municipal, estadual e federal. Em suma, se ignorava os princípios da Administração Pública contidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, sobretudo, os da impessoalidade, moralidade e eficiência, para favorecer interesses privados. O STF editou a súmula vinculante 13, vedando o nepotismo em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Sem dúvida, tratou-se de um grande avanço institucional, principalmente pelo fato de que o nepotismo atinge diversos princípios da administração pública, como também acaba por macular a imagem das instituições públicas2.
EFEITOS NEGATIVOS DO ATIVISMO JUDICIAL
É interessante observar que o ativismo do judiciário, sobretudo do Supremo Tribunal Federal, também tem seu lado negativo e suas falhas, sendo seu principal problema, assumir poderes e capacidades que são de origem de outros poderes, como o legislativo, por exemplo, fazendo a balança do poder pender mais para um lado2.
Também no que toca ao desdobramento de normas constitucionais, num terreno de transição entre o infraconstitucional e o propriamente constitucional, o Supremo Tribunal Federal, com base no art. 103-A da Constituição, passou a legiferar por meio das súmulas vinculantes. Estas, como a resolução acima mencionada, são leis, e leis com força (quase) de normas formalmente constitucionais. O instituto é apresentado como consolidação de jurisprudência. Entretanto, a prática recente mostra que o Supremo Tribunal Federal vem usando o instituto para desdobrar ou complementar a Constituição, certamente indo além da mera exegese do texto de 1988. E, ao fazê-lo, não se preocupa com a existência de reiteradas decisões sobre a matéria e toma decisões de apreciação política, de aferição de conveniência.
Veja-se bem, o Supremo Tribunal Federal através das súmulas, usa de um poder político que a Constituição lhe dá. Trata-se de uma decisão sujeita à maioria de 2/3, o que mostra bem não ser uma decorrência de declaração de inconstitucionalidade, pois para esta basta a maioria absoluta. E, mais, de uma deliberação que pode ser justificada pela “grave insegurança jurídica” ou “relevante multiplicação de processos”. Ora, gravidade e relevância são de apreciação subjetiva e concernem ao que o administrativista chamaria de mérito – oportunidade e conveniência3.
É imaginável que a judicialização da política importe num risco de politização do Judiciário. Chamado a apreciar questões políticas, o magistrado tende a deixar manifestarem-se suas convicções e seu senso moral. Aquelas podem desviar-se para o desiderato de favorecer uma ideologia, ou até um partido, este pode levá-lo a um papel de vingador do bem contra o mal. Perdoem-me a comparação, a fazê-lo sentir-se um super-herói3.
CONCLUSÃO
Com a atuação frustrada dos outros poderes, ocorreu uma procura desenfreada pelo poder judiciário, aumentando a competência do Supremo Tribunal Federal diante da pressa da sociedade para solucionar seus problemas, o que ao longo dos anos gerou uma postura ativista pelo STF.
É necessário prevenir a politização da Justiça, promovendo a institucionalização de uma Justiça Constitucional, nos moldes seguidos em geral na Europa, com a especialização da função, a estipulação de mandato de tempo certo, a participação nas indicações dos três Poderes e não só do Executivo, bem como da sociedade civil.
A separação dos poderes é um princípio fundamental para a construção de um sistema político democrático e equilibrado. Ao dividir os poderes do Estado em ramos independentes e autônomos, a separação dos poderes ajuda a proteger os direitos e liberdades dos cidadãos, limitando o poder do Estado e garantindo a transparência e a responsabilidade dos governantes. Promove o equilíbrio e a eficácia do sistema político, permitindo que cada ramo do governo exerça suas funções sem interferência indevida dos outros poderes, sendo assim, um importante componente de uma governança justa e equilibrada.
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